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Das Standesamt
Hepting – Konkurrierende Vaterschaften in Auslandsfällen
Jahr, Seite 2000, 33
Titel Konkurrierende Vaterschaften in Auslandsfällen
Autor 
Reinhard Hepting, Professor Dr., Mainz
Konkurrierende Vaterschaften in Auslandsfällen
Von Professor Dr. Reinhard Hepting, Mainz*
Einführung
Konkurrierende Vaterschaften als Folgeproblem des KindRG
Die allgemeinen kollisionsrechtlichen Regeln
Die einheitliche Qualifikation der Begriffe »Kindschaft« und »Abstammung«
Kumulative Anknüpfung
Das »Günstigkeitsprinzip«
Die Vorfragenproblematik
Fallgruppen
Die Mutter ist nicht und war noch nie verheiratet
Die Mutter ist verheiratet
Variante: Französisches Ehepaar, kein anerkennungswilliger Dritter
Variante: Italienisches Ehepaar, anerkennungswilliger Italiener
Variante: Deutsches Ehepaar, anerkennungswilliger Italiener
Die Mutter ist frisch geschieden
Variante: Keine Anerkennung durch einen Dritten
Variante: Anerkennung durch einen Dritten nach der Geburt
Die Maßstäbe der »Günstigkeit«
Die Wahrscheinlichkeit der Vaterschaft
Abstammungssicherheit contra Abstammungsfeststellungschance
Statusklarheit im Zeitpunkt der Geburt
Unterhaltssicherung als legitimes Ziel des IPR
Rechtssicherheit oder Kasuistik?
Zusammenfassung
A.Einführung
I.Konkurrierende Vaterschaften als Folgeproblem des KindRG
Nur wenige Probleme haben nach dem Inkrafttreten des KindRG1 die personenstandsrechtliche Praxis in so große Verwirrung gestürzt wie der Konflikt konkurrierender Vaterschaften. Zwar hat sich die Kontroverse in den Fachpublikationen noch kaum niedergeschlagen; veröffentlichte ausdrückliche Stellungnahmen sind spärlich2. Um so heftiger war die Diskussion unter den Standesbeamten. Dabei schien zunächst alles in relativ unproblematischen Bahnen zu laufen. Bereits im Januar 1998, also lange vor dem Inkrafttreten des KindRG, veranstaltete der Bundesverband der Deutschen Standesbeamtinnen und Standesbeamten in Bad Salzschlirf ein Dozentenseminar, auf dem die Probleme des neuen Rechts diskutiert und vorab geklärt werden sollten. Die Arbeitsgruppe IPR befaßte sich dabei auch mit der Abstammungsfeststellung und dem Problem der konkurrierenden Vaterschaften im IPR. Sie versuchte, für das neue Recht Lösungen zu entwickeln, die das Bisherige so weit wie möglich übernehmen und bruchlos ins neue Recht überführen sollten. Ziel war es, möglichst viele Grundsätze, die für die Interpretation des bisherigen Art. 19 EGBGB a.F. gegolten hatten, im Zusammenspiel mit den anerkannten allgemeinen Lehren des IPR in die Neuregelung zu projizieren. Auf diese Weise ließen sich abstrakt-generelle Regeln formulieren, aus denen für jede der typischen Fallgruppen ein Lösungsmodell entwickelt werden konnte. Dieser Ansatz führte zu Lösungen, die man als »IPR-konservativ« bezeichnen könnte. Die von der Arbeitsgruppe entwickelten Ergebnisse stimmten im wesentlichen mit den im folgenden vertretenen Lösungen überein.
Daß die Praxis in der Folgezeit trotzdem nicht zur Ruhe gekommen ist, hat zwei Gründe.
Zum ersten sind diese Lösungen methodenkonservativ, aber keinesfalls ergebniskonservativ. Die Anwendung der herkömmlichen allgemeinen Grundsätze des IPR kann, wenn sich die einzelne Kollisionsnorm sowie das gesamte Sachrecht ändern, zu unter Umständen ungewohnten oder unerwarteten Ergebnissen führen. An ihnen stoßen sich viele Standesbeamte, die sich erst daran gewöhnen müssen, daß es hier nicht um alten Wein in neuen Schläuchen geht, sondern umgekehrt um alte IPR-Schläuche, aber ge-
 
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füllt mit neuem Wein. Man darf nicht überrascht sein, wenn sich im sachlichen Ergebnis etwas ändert.
Zum zweiten hat Henrich abweichende Lösungen vorgeschlagen, die weniger aus abstrakt-generellen Regeln abgeleitet, als vielmehr fallgruppen- und ergebnisorientiert waren3. Sein Bemühen, für den jeweiligen Einzelfall einleuchtende Ergebnisse zu finden, kam denjenigen Standesbeamten entgegen, die die praktischen Konsequenzen der »IPR-konservativen « Lösung als unbefriedigend empfanden.
Zwei konträre Auffassungen schaffen eine für die Personenstandspraxis prekäre Situation, insbesondere, wenn sie ein in der Praxis wichtiges und häufiges Problem betreffen. Eine endgültige Klärung wird wohl erst die obergerichtliche Rechtsprechung bringen; was aber sollen die Standesbeamten bis dahin tun?
II.Die allgemeinen kollisionsrechtlichen Regeln
Im folgenden sei dargestellt, zu welchen allgemeinen Regeln ein »IPR-konservativer« Lösungsansatz führt. Anschließend sind die praktischen Auswirkungen an einzelnen Fallgruppen durchzuspielen und mit den Gegenvorschlägen von Henrich zu vergleichen. Zu beginnen ist mit der Analyse der maßgeblichen Kollisionsnorm, nämlich des Art. 19 EGBGB n. F.
1.Die einheitliche Qualifikation der Begriffe »Kindschaft« und »Abstammung«
Bis zum KindRG kannte das internationale Kindschaftsrecht zwei unterschiedliche Qualifikationsbegriffe, nämlich die »eheliche« und die »nichteheliche Kindschaft«, und demzufolge auch die zwei unterschiedlichen Kollisionsnormen Art. 19 und Art. 20 EGBGB a.F. Seit der Reform gibt es keine Differenzierung mehr, sondern nur noch die »Kindschaft « schlechthin, konsequent gibt es für die Abstammung nur noch eine Kollisionsnorm, nämlich den Art. 19 EGBGB n. F.
2.Kumulative Anknüpfung
a)Die Anknüpfungskriterien
Wie seine Vorgängervorschrift bietet Art. 19 EGBGB n. F. mehrere Anknüpfungen. Neu als Kriterium ist der gewöhnliche Aufenthalt des Kindes; er gilt »beidseitig«, d.h. für Vaterschaft und Mutterschaft. Daneben ist das Heimatrecht der Eltern berufen, hier allerdings nur »einseitig« für den jeweils betroffenen Elternteil. Falls die Mutter verheiratet ist, kann schließlich auch das Ehewirkungsstatut der Mutterehe herangezogen werden; auch diese Anknüpfung gilt »beidseitig « für Vaterschaft und Mutterschaft. Man wird sie allerdings auf das Verhältnis zu Mutter und Ehemann beschränken müssen; die Vaterschaft eines ehefremden Dritten hat zum Wirkungsstatut der von ihm gebrochenen Ehe keinen einleuchtenden kollisionsrechtlichen Bezug4. Alle berufenen Rechte sind – wie schon bisher – nach dem Günstigkeitsprinzip alternativ anwendbar.
Wird die Abstammung durch Anerkennung begründet, so ist Art. 23 EGBGB zu beachten; etwaige Zustimmungserfordernisse richten sich zusätzlich nach dem Heimatrecht des Kindes, gegebenenfalls auch nach deutschem Recht.
b)Konkurrierende Vaterschaften als Folge einheitlich angeknüpfter Kindschaft
Konkurrierende Vaterschaften sind eine geradezu zwangsläufige Folge dieser neuen Anknüpfungsregeln. Nach altem Recht begann man mit Art. 19 EGBGB a.F. und fragte zunächst nur nach der Ehelichkeit; erst wenn man sie verneint hatte, durfte man zur Feststellung der nichtehelichen Vaterschaft gemäß Art. 20 EGBGB a.F. übergehen. Damit war die Konkurrenz des Ehemanns mit einem anerkennenden Dritten schon durch das Kollisionsrecht ausgeschlossen. Eine etwaige Konkurrenz von mehreren Anerkennungswilligen ließ sich, wenn sie denn wirklich einmal vorkam, auf der Ebene des Sachrechts lösen5.
Nach dem KindRG ist die Rangordnung zwischen ehelicher und nichtehelicher Kindschaft und damit auch die Prüfungsreihenfolge der Art. 19, 20 EGBGB a.F. entfallen. Nunmehr wird jede Vaterschaft, die des Ehemannes ebenso wie die eines Dritten, nach derselben Kollisionsnorm angeknüpft. Der neue Art. 19 EGBGB n. F. gilt aber nicht nur einheitlich für alle potentiellen Väter; er erweitert auch die alternativ anwendbaren Rechte, insbesondere durch die neue Anknüpfung an den Kindesaufenthalt. Damit werden gleichzeitige, also konkurrierende Vaterschaften nicht nur rechtlich möglich, sondern für manche Fallgruppen geradezu typisch; die häufigste Konkurrenz ist die der gesetzlich vermuteten Vaterschaft des Ehemannes einerseits, der Vaterschaft eines anerkennenden Dritten andererseits. Die Praxis wird sich also in Zukunft mit Fällen auseinandersetzen müssen, in denen ein Kind aufgrund von zwei alternativ anwendbaren Rechten zwei Väter im Rechtssinne hat.
3.Das »Günstigkeitsprinzip«
Das Günstigkeitsprinzip an sich ist geblieben, geändert haben sich jedoch die Maßstäbe der Günstigkeit.
Vor dem KindRG waren bereits im Verhältnis zwischen Art. 19 und 20 EGBGB a.F. zwei Stufen der Günstigkeit positivrechtlich angelegt. Vorrangig wurde über Art. 19 EGBGB a.F. nach einem ehelichen Vater gesucht, weil dieser günstiger war als ein nichtehelicher. Führte kein einziges der alternativ berufenen Ehelichkeitsstatute zu einer ehelichen Vaterschaft, so suchte man auf der nächsten Stufe über Art. 20 EGBGB a.F. nach einem nichtehelichen Vater; er war immer noch besser als gar keiner.
Seitdem durch das KindRG die Ehelichkeit als besonderer Status weggefallen ist, ist sie auch kein Kriterium der Günstigkeit mehr. Man muß also das Günstigkeitsprinzip neu überdenken.
 
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a)Die Irrelevanz des Kriteriums »Ehelichkeit«
Wenn die Ehelichkeit als Begriff und damit auch als Kriterium weggefallen ist, geht es nur noch um die Abstammung schlechthin, nicht mehr um die Abstammungsqualität. Daher läßt sich zunächst die negative Feststellung treffen, daß die »eheliche« Vaterschaft des Muttergatten jedenfalls nicht günstiger ist als die Vaterschaft eines anderen Mannes.
b)Das Kriterium »Vaterschaftswahrscheinlichkeit«
Schwieriger ist es, die Günstigkeit positiv zu definieren. Hier liegt das zentrale Problem des Rechts nach der Reform: Was ist dem Kinde günstig?
aa)Wahrscheinlichkeit als absolutes Günstigkeitsindiz?
Zum einen ist zu bedenken, daß die Reform den Wert der Vaterschaft überhaupt relativiert hat. Bis zum KindRG war der Ex-Ehemann der rechtliche Vater des kurz nach der Scheidung geborenen Kindes, obwohl er es biologisch in 99,99 % der Fälle nicht war. Die Reform hat diese Regelung abgeschafft und damit signalisiert, daß es besser ist, überhaupt keinen Vater zu haben als einen völlig unwahrscheinlichen.
Dieser Wertung scheint auch Henrich zuzuneigen, wenn er meint, »die für das Kind günstigste Lösung sei sicherlich die, die ihm ohne Umwege zu seinem wirklichen Vater verhilft «6. »Selbst wenn das Kind nach dem deutschen Aufenthaltsrecht vaterlos sein würde, ist die Anwendung des ausländischen Rechts nicht zwingend«7.
Wollte man Henrichs Ansatz konsequent verallgemeinern, käme man zu folgendem Grundsatz: Wenn ein Kind nach einem der alternativ anwendbaren Rechte den Ehemann zum Vater hat, nach dem anderen nicht, ist es stets vaterlos, denn Vaterlosigkeit ist stets »günstiger« als ein biologisch unwahrscheinlicher Vater. Der Umstand, daß eines der maßgeblichen Rechte die Vaterschaft nicht eintreten läßt, ist stets als Indiz für deren Unwahrscheinlichkeit anzusehen.
Diese Auslegung macht die Vaterschaftswahrscheinlichkeit zum »absoluten«, also stets maßgeblichen Günstigkeitskriterium. Sie dürfte aber kaum der Absicht des IPR-Gesetzgebers entsprechen; jedenfalls bricht sie mit den bisherigen Grundsätzen zu Art. 19, 20 EGBGB a.F.: Vaterlosigkeit ist niemals günstig. Zudem ist fraglich, ob Henrich selbst einem solchen Ergebnis zustimmen würde; denn an anderer Stelle hält er seinen Ansatz selbst nicht konsequent durch8.
bb)Wahrscheinlichkeit als relatives Günstigkeitsindiz?
Sinnvoller ist es, die Vaterschaftswahrscheinlichkeit als nur »relatives« Günstigkeitsindiz anzusehen. Sie entfaltet diese Funktion in jenen – bereits skizzierten – Problemfällen, in denen ein Kind infolge von zwei alternativen Anknüpfungen zwei Väter im Rechtssinne hat. Diese Vaterschaftskonkurrenzen sind mit Hilfe eines inhaltlich neu definierten Günstigkeitsprinzips aufzulösen: Welches der beiden Rechte – oder besser: welcher der konkurrierenden Väter – ist dem Kinde im Ergebnis günstiger? Der Ehemann der Mutter ist, wie schon gesagt, nicht mehr per se günstiger, denn die »Ehelichkeit« genießt nach dem KindRG keinen Vorrang mehr. Günstiger ist der biologisch wahrscheinlichere Vater, der sich zu dem Kind bekennt, während der gesetzlich vermutete Ehemann das Kind wohl meist ablehnt.
Die Unwahrscheinlichkeit der Vaterschaft wird also als Indiz berücksichtigt, aber nicht »absolut« mit der möglichen Folge völliger Vaterlosigkeit, sondern nur relativ, wenn der unwahrscheinliche Vater mit einem wahrscheinlichen konkurriert.
cc)Vaterschaftswahrscheinlichkeit und abgestufte Günstigkeit
Nach dieser Auffassung hat die Günstigkeit – wie nach altem Recht9, nur mit nunmehr anderen Wertungen – zwei unterschiedliche Stufen. Auszugehen ist von der Situation, daß für die Abstammung des Kindes zwei Rechte alternativ maßgeblich sind.
Auf der ersten Stufe der Günstigkeitsprüfung geht es um die Frage, ob das Kind überhaupt einen Vater hat. Hier ist die rechtliche Zuordnung zu einem – auch biologisch unwahrscheinlichen – Vater nach dem einen Recht günstiger als die völlige Vaterlosigkeit nach dem anderen Recht.
Auf die zweite Stufe der Günstigkeitsprüfung gelangt man nur, wenn sich auf der ersten Stufe herausgestellt hat, daß das Kind von alternativ maßgeblichen Abstammungsstatuten zwei unterschiedlichen Vätern zugeordnet wird. Bei der Konkurrenz zweier Vaterschaften ist der wahrscheinlichere Vater günstiger als der unwahrscheinliche.
c)Wahl des günstigeren Rechts?
Schon unter der Geltung des alten Art. 19 EGBGB a.F. wurde die Ansicht vertreten, daß der gesetzliche Vertreter des Kindes bestimmen solle, welches der anwendbaren Rechte das günstigste sei10. Diese Auffassung hat sich nicht durchgesetzt11 und sollte es auch unter der Geltung des neuen Rechts nicht tun. Gegen sie sprechen mehrere Gründe: Zum einen verträgt es sich nicht mit dem Bedürfnis nach rascher Klärung des Personenstands, wenn die Abstammung von einer Rechtswahl abhängt. Was soll etwa gelten, wenn der Berechtigte die Bestimmung des anzuwendenden Rechts verzögert oder unterläßt? Hilfsweise muß man dann doch auf objektive Günstigkeitskriterien zurückgreifen. Wenn aber die Entwicklung objektiver Günstigkeitsindizien ohnehin unumgänglich ist, kann man die Günstigkeit auch gleich objektiv bestimmen. Zum anderen hängt die Person des Vaters, der als potentiell Sorgeberechtigter auch zur Rechts-
 
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wahl befugt sein könnte, von eben dieser Rechtswahl ab; hier besteht die Gefahr eines Zirkelschlusses. Nicht zu unterschätzen sind schließlich die praktischen Schwierigkeiten: Der Sinn der Betroffenen ist oft schwankend wie ein Rohr im Wind, und es besteht die Gefahr, daß sie ihre Auffassung über das, was günstig ist, alle drei Tage ändern und entsprechend häufig auf dem Standesamt vorstellig werden.
4.Die Vorfragenproblematik
Die kollisionsrechtliche »Vorfrage« definiert man üblicherweise als »präjudizielles Rechtsverhältnis« im Tatbestand einer anwendbaren Norm12. Nimmt man als Beispiel die Sachnorm des § 1592 Nr. 1 BGB, wonach Vater des Kindes der Mann ist, der »mit der Mutter des Kindes verheiratet ist«, so wirft sie die Vorfrage einer rechtlich wirksamen Ehe auf.
Es leuchtet ein, daß man die Frage nach dem Bestand der Ehe nicht nach demselben Recht beurteilen kann, das die Abstammung beherrscht; die Ehe der Eltern läßt sich nicht als Aspekt des Art. 19 EGBGB qualifizieren. Also muß man sie gesondert anknüpfen. Bei der Frage, wie dies zu geschehen hat, gibt es den bekannten Streit um die »selbständige« und die »unselbständige« Anknüpfung13; darin, daß die Vorfrage aus dem Sachrecht der Hauptfrage herauszulösen und kollisionsrechtlich als eigenständiges Problem zu behandeln ist, stimmen beide Ansichten jedoch überein.
Auch in diesem Punkt scheint Henrich anderer Ansicht zu sein; denn er bezeichnet eine derartige Vorfragenbehandlung als jedenfalls »nicht zwingend«14. Wie sich diese Auffassung bei der praktischen Rechtsanwendung auswirken würde, sei später erörtert15.
B.Fallgruppen
Wie sich die bisher dargestellten allgemeinen IPR-Grundsätze in der Praxis auswirken, hängt vom jeweiligen konkreten Sachverhalt ab; man muß Fallgruppen bilden und die Lösungen konkret durchspielen. Hier nun setzen die Schwierigkeiten ein. Angesichts der oft ungewohnten, unerwarteten, manchmal auch nicht im Reformtrend liegenden Ergebnisse fragten sich viele Standesbeamte, ob man allgemeine IPR-Grundsätze, die zu so seltsamen Resultaten führten, an dieser Stelle wirklich anwenden solle. Aus demselben Unbehagen heraus dürften wohl auch Henrichs Gegenvorschläge entstanden sein.
Im folgenden seien die wichtigsten Fallgruppen analysiert und daraufhin untersucht, ob sie wirklich zum Abweichen von allgemeinen Regeln zwingen.
I.Die Mutter ist nicht und war noch nie verheiratet
Für die Feststellung der Vaterschaft sind alternativ das Aufenthaltsrecht des Kindes und das Heimatrecht des potentiellen Vaters maßgeblich; ein Ehewirkungsstatut gibt es nicht, weil die Mutter ja nicht verheiratet ist. Zusätzlich müssen die nach dem Heimratrecht des Kindes, notfalls die nach deutschem Recht erforderlichen Zustimmungen vorliegen, Art. 23 EGBGB.
Ein Fall konkurrierender Vaterschaften ist allenfalls theoretisch vorstellbar. Sollten sich wirklich zwei Männer unterschiedlicher Nationalität nach der Vaterschaft eines neugeborenen Kindes drängeln, so kann es zu einer echten Konkurrenz zweier bestehender Vaterschaften aus zwei Gründen nicht kommen. Der eine Grund ist sachrechtlich; praktisch jedes Recht verbietet, sobald die Vaterschaft eines Mannes endgültig feststeht16, eine zweite Anerkennung. Im Ergebnis führt dies zur Vaterschaftsfeststellung nach dem Prioritätsprinzip17; wer als erster anerkannt hat, ist der Vater und hindert alle weiteren Anerkennungen. Der zweite Grund ist ein tatsächlicher: Die Mutter bzw. das von seinem gesetzlichen Vertreter vertretene Kind wird wohl immer nur bei einem der anerkennungswilligen Männer zustimmen. Aus diesen beiden Gründen sind konkurrierende Vaterschaften in derartigen Fällen in der Regel kein praktisches kollisionsrechtliches Problem.
II.Die Mutter ist verheiratet
Bei der nächsten Fallgruppe ist die Mutter im Zeitpunkt der Geburt wirksam verheiratet. Für die Vaterschaft des Ehemannes alternativ maßgeblich sind das Aufenthaltsrecht des Kindes, das Heimatrecht des Ehemannes sowie das Ehewirkungsstatut im Zeitpunkt der Geburt. Art. 23 EGBGB ist irrelevant, da praktisch alle Rechtsordnungen eine gesetzliche Vaterschaftsvermutung zugunsten des Ehemannes kennen, also eine Abstammungserklärung nicht verlangen.
Wenn es daneben einen Mann gibt, der bereit ist, die Vaterschaft anzuerkennen, so sind für ihn das Aufenthaltsrecht des Kindes und sein Heimatrecht alternativ maßgeblich, nicht aber das Ehewirkungsstatut. Zusätzlich müssen gemäß Art. 23 EGBGB die Zustimmungserklärungen nach dem Heimatrecht des Kindes, notfalls nach deutschem Recht, vorliegen.
1. Variante:Französisches Ehepaar, kein anerkennungswilliger Dritter
Im Ausgangsfall bekommt eine verheiratete Französin ein Kind; ihr Ehemann ist Franzose, alle haben ihren gewöhnlichen Aufenthalt in Deutschland. Die Frau erklärt vor dem deutschen Standesbeamten, daß der Ehemann nicht der Vater des Kindes ist und daß das Kind mit ihrem Namen eingetragen werden soll. Ein anerkennungsbereiter Dritter ist nicht vorhanden.
 
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Für die Vaterschaft des Ehemannes gilt deutsches Recht als Aufenthaltsrecht des Kindes; alternativ gilt französisches Recht als Heimatrecht des Mannes und als Ehewirkungsstatut, Art. 14 Abs. 1 Nr. 1 EGBGB. Nach deutschem Recht ist der Ehemann Vater des Kindes, § 1591 Nr. 1 BGB. Nach französischem Recht ist er es nicht; denn hier kann die Mutter durch ihre Erklärung die Vaterschaftsvermutung zugunsten des Ehemannes zerstören und seine Vaterschaft verhindern18. Welches der beiden Rechte ist maßgeblich?
Hier stellt sich die bereits diskutierte Frage nach dem Maßstab der Günstigkeit. Der Ehemann ist nach dem deutschen BGB rechtlich der Vater des Kindes; biologisch ist er es wahrscheinlich nicht, denn die Frau wird wohl wissen, was sie sagt. Ist Vaterlosigkeit dem Kinde günstiger als eine unwahrscheinliche Vaterschaft?
Wenn man die Vaterschaftswahrscheinlichkeit als absolutes Günstigkeitsindiz ansieht, setzt sich das vaterschaftsunfreundliche französische Recht gegen das deutsche durch, weil es die biologischen Verhältnisse realistischer nachzeichnet.
Zu einem anderen Ergebnis kommt man, wenn man die Vaterschaftswahrscheinlichkeit nicht als absolutes, sondern nur als relatives Kriterium der Günstigkeit ansieht. Sie löst den Konflikt zwischen zwei konkurrierenden Vaterschaften, aber führt nicht dazu, daß das Kind überhaupt keinen Vater bekommt. Man kommt dann zur Vaterschaft des Ehemannes nach deutschem Recht.
2. Variante:Italienisches Ehepaar, anerkennungswilliger Italiener
In der zweiten Variante sind die Ehegatten italienische Staatsangehörige mit gewöhnlichem Aufenthalt in Deutschland. Auch hier erklärt die Mutter, daß ihr Ehemann nicht der Vater des Kindes sei; sie veranlaßt den Standesbeamten, die Geburt zunächst nicht zu beurkunden. Anders als in der ersten Variante erkennt ein – ebenfalls italienischer – Mann das Kind an.
Für die Vaterschaft des Ehemannes gelten alternativ deutsches Recht als Aufenthaltsrecht des Kindes und italienisches Recht als Heimatrecht des Ehemannes und Ehewirkungsstatut gemäß Art. 14 Abs. 1 Nr. 1 EGBGB. Nach deutschem Recht ist der Ehemann der – biologisch allerdings unwahrscheinliche – Vater gemäß § 1592 Nr. 1 BGB; nach italienischem Recht ist er es nicht, da die Vermutung widerlegt ist. Sieht man in der Vaterschaftswahrscheinlichkeit kein absolutes Günstigkeitskriterium, so ist die Vaterschaft des Ehemannes nach deutschem Recht günstiger als die Vaterlosigkeit nach italienischem Recht.
Für die Vaterschaft des Anerkennenden alternativ maßgeblich sind zum einen das deutsche Aufenthaltsrecht des Kindes, zum anderen das italienische Heimatrecht des Anerkennenden. Das deutsche Recht, das – wie oben festgestellt – den Ehemann als Vater ansieht, läßt die Vaterschaftsanerkennung des Dritten nicht zu, § 1594 Abs. 2 BGB. Anders ist es im italienischen Recht; Art. 250 C.c. läßt es zu, daß ein Dritter bis zur Registrierung der Geburt das Kind anerkennen und dadurch die Ehelichkeitsvermutung erschüttern kann19; es fehlt also das Äquivalent zur »Anerkennungsbremse« des deutschen § 1594 Abs. 2 BGB. Das italienische Recht begründet die Vaterschaft des Anerkennenden in offenem Gegensatz zur gesetzlich vermuteten Vaterschaft des Ehemannes. Art. 23 EGBGB kann daran nichts ändern, weil das Heimatrecht des Kindes ebenfalls das italienische Recht ist. Das Kind hat also ab dem Augenblick, in dem die Anerkennung nach italienischem Recht wirksam wird, den Anerkennenden zum Vater.
Damit hat das Kind zwei Väter: den Ehemann nach deutschem, den Anerkennenden nach italienischem Recht. Es besteht eine echte Vaterschaftskonkurrenz, die nach dem Günstigkeitsprinzip aufzulösen ist. Die biologische Wahrscheinlichkeit spricht – als »relatives« Günstigkeitsindiz – für die Vaterschaft des Anerkennenden. Wer die Vaterschaftswahrscheinlichkeit als »absolutes« Günstigkeitsindiz ansieht, kommt ohnehin zu diesem Ergebnis20.
3. Variante:Deutsches Ehepaar, anerkennungswilliger Italiener
In der nächsten Fallvariante ist der Anerkennende abermals Italiener, die Mutter und ihr Ehemann sind jedoch Deutsche.
Für die Vaterschaft des Ehemannes gilt ausschließlich deutsches Recht. Es ist sowohl Aufenthaltsrecht des Kindes als auch Heimatrecht des Ehemannes als auch Ehewirkungsstatut, da in einer rein deutschen Ehe die gemeinsame Staatsangehörigkeit den Ausschlag gibt. Nach deutschem Recht ist der Ehemann Vater gemäß § 1592 Nr. 1 BGB.
Für die Vaterschaft des Drittanerkennenden sind alternativ das deutsche Aufenthaltsrecht des Kindes und das italienische Heimatrecht des Anerkennenden maßgeblich; zusätzlich müssen gemäß Art. 23 EGBGB die Zustimmungserklärungen nach dem Heimatrecht des Kindes, also nach deutschem Recht, vorliegen.
a)Die Anknüpfung der Vaterschaftsfeststellung
Auch bei dieser Fallgestaltung ist die Wirksamkeit der Anerkennung im italienischen Recht nicht durch die gesetzliche Vaterschaftsvermutung gehindert. Die Vorfrage der »Vaterschaft eines anderen Mannes«, die sich bei § 1594 Abs. 2 BGB stets als »Anerkennungsbremse« auswirkt, wird vom italienischen Sachrecht nicht aufgeworfen. Gegenüber der vorhergehenden Fallgruppe dürfte sich also nicht viel ändern. Abermals begründet das italienische Recht die Vaterschaft des Anerkennenden in offenem Gegensatz zur vermuteten Vaterschaft des Ehemannes. Das Kind hat,
 
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nicht anders als im vorhergehenden Fall, zwei konkurrierende Väter: nach deutschem Recht den Ehemann, nach italienischem Recht den Anerkennenden.
Wer wie Henrich die Vaterschaftswahrscheinlichkeit als absolutes Günstigkeitsindiz ansieht, müßte diese Vaterschaftskonkurrenz – wie schon im vorhergehenden Fall – zugunsten des wahrscheinlicheren Vaters auflösen und damit zum selben Ergebnis kommen. Doch weicht Henrich überraschenderweise von seiner Linie ab: Bei der vorhergehenden Fallgruppe, nämlich dem italienischen Ehepaar, soll sich der wahrscheinlichere Vater durchsetzen; beim deutschen Ehepaar meint er hingegen, »kein Standesbeamter werde doch in so einem Fall den Italiener als Vater eintragen «21 – also auch dann nicht, wenn er der wahrscheinlichere ist?
Hier besteht ein augenfälliger Wertungswiderspruch. In einem Fall hält man die Wahrscheinlichkeit der Vaterschaft für so wichtig, daß man dafür sogar Vaterlosigkeit in Kauf nimmt. Im anderen Fall, in dem das Kind zwei Väter hat und sich die Gefahr der Vaterlosigkeit nicht stellt, soll auf einmal der unwahrscheinliche Vater dem wahrscheinlichen vorgezogen werden!
Ebensowenig wie die Wertung überzeugt die kollisionsrechtliche Begründung. Nach Henrichs Ansicht geht dann, wenn beide Eheleute Italiener sind, italienisches Recht vor, wenn beide Deutsche sind, hingegen »das eindeutig dominierende deutsche Recht«22. Das Kriterium der »Dominanz « läuft auf eine Schwerpunktanknüpfung hinaus. Art. 19 EGBGB enthält aber alternative, also gleichrangig nebeneinanderstehende Anknüpfungen23; Schwerpunktbildung ist ihm fremd.
b)Die Zustimmungserfordernisse des deutschen Rechts
Grundsätzlich kommt man also auch bei der zuletzt dargestellten Fallkonstellation zur Vaterschaft des anerkennenden Italieners. Gegenüber der zweiten Variante besteht allerdings ein wichtiger und bisher nicht beachteter Unterschied: hier hat das Kind die deutsche Staatsangehörigkeit. Daher sind gemäß Art. 23 EGBGB die Zustimmungserfordernisse seines deutschen Heimatrechts zu beachten.
Hier nun zeigt sich, daß das deutsche Recht für diese Fallgestaltung keine genau passende Vorschrift bereithält. Da in einem reinen Inlandsfall wegen § 1594 Abs. 2 BGB eine Drittanerkennung – von der qualifizierten Form des § 1599 Abs. 2 BGB abgesehen – nicht erklärt werden kann, stellt sich auch die Frage nach einer Zustimmung nicht. Allerdings ist dies eine Regelungslücke, also eine planwidrige Unvollständigkeit; denn der deutsche Gesetzgeber wird in dem nicht bedachten Fall mit Auslandsbezug, in dem ein ausländisches Recht eine Drittanerkennung ausnahmsweise erlaubt, sicherlich nicht auf die grundsätzlichen allgemeinen Zustimmungsvorbehalte verzichten wollen. Unproblematisch ist in jedem Fall das Erfordernis der Zustimmung der Mutter, § 1595 Abs. 1 BGB. Dafür, daß auch der Ehemann seine Zustimmung erklären muß, sprechen mehrere Gründe. Zum einen steht bis zu einer Drittanerkennung, die den Ehemann aus seiner vermuteten Vaterposition verdrängt, die elterliche Sorge neben der Mutter auch dem Ehemann zu, § 1626 Abs. 1 BGB; daher ist gemäß § 1595 Abs. 2 BGB die Zustimmung des Kindes erforderlich, das insoweit durch Mutter und Ehemann vertreten wird. Zum anderen verlangt das BGB bei einer mit der vermuteten Vaterschaft des Ehemanns konkurrierenden Drittanerkennung die Zustimmung des Ehemannes, § 1599 Abs. 2 BGB. Wenn dies aber nach deutschem Sachrecht schon für eine nach Anhängigkeit des Scheidungsantrags abgegebene Anerkennung gilt, muß es für eine vorher abgegebene, nach ausländischem Recht trotzdem wirksame Anerkennung erst recht gelten. Man wird also in der dargestellten dritten Variante neben der Anerkennungserklärung des Italieners auch die Zustimmung der Mutter und ihres Ehemannes verlangen müssen.
III.Die Mutter ist frisch geschieden
1. Variante:Keine Anerkennung durch einen Dritten
Die heftigsten Diskussionen in der Praxis hat diejenige Fallgruppe ausgelöst, bei der das Kind nach der Scheidung seiner Mutter auf die Welt kommt.
In der ersten Variante ist die Mutter Deutsche und von ihrem türkischen Ex-Ehemann seit drei Monaten geschieden; der leibliche Vater ist unauffindbar. Auf die Vaterschaft des Ex-Ehemannes sind sein türkisches Heimatrecht und das deutsche Aufenthaltsrecht des Kindes alternativ anwendbar. Auf das Ehewirkungsstatut kommt es nicht mehr an, weil die Frau im Zeitpunkt der Geburt nicht mehr in wirksamer Ehe lebt. Alternativ maßgeblich sind daher deutsches und türkisches Recht.
Nach türkischem Recht ist der Ehemann der Vater des Kindes, denn das türkische Recht kennt dieselbe Regelung, die bis zum 30.6.1998 auch der § 1593 BGB a.F. vorsah: Das Kind wird innerhalb der gesetzlichen Empfängniszeit auch noch nach der Scheidung dem Ex-Ehemann zugeordnet, Art. 241 türkisches ZGB24. Anders ist es im deutschen Recht; denn seit dem KindRG endet die Vermutung zugunsten des Ehemannes mit der Scheidung. Das Kind hat also nach türkischem Recht den Ex-Ehemann zum Vater, nach deutschem Recht ist es vaterlos. Der Widerspruch zwischen beiden Rechten ist mit Hilfe des Günstigkeitsprinzips zu lösen.
Sieht man in der Vaterschaftswahrscheinlichkeit ein »absolutes « Günstigkeitskriterium, ist das Kind vaterlos; denn das vaterschaftsunfreundliche deutsche Recht setzt sich durch. Sieht man in ihr nur ein »relatives« Günstigkeitskriterium, wird sie erst dann relevant, wenn Vaterschaftskonkurrenz besteht25. Dies aber ist hier nicht der Fall: Das Kind
 
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hat entweder den Ehemann zum Vater oder aber niemanden. In diesem Fall geht die Vaterschaftsvermutung des türkischen Rechts vor: Ein unwahrscheinlicher Vater ist besser als gar keiner. Der Türke ist somit als Vater einzutragen.
2. Variante:Anerkennung durch einen Dritten nach der Geburt
In der nächsten Variante ist die deutsche Mutter von ihrem türkischen Ex-Ehemann seit drei Monaten geschieden; ihr neuer Partner ist Deutscher und will die Vaterschaft anerkennen. Alle Beteiligten leben in Deutschland.
Für die Vaterschaft des Ehemannes gilt dasselbe wie in der vorhergehenden Variante: alternativ anwendbar sind das deutsche Aufenthaltsrecht des Kindes und das türkische Heimatrecht des Mannes; sachrechtlich ist das Kind nach türkischem Recht ein Kind des Ehemannes, nach deutschem Recht jedoch nicht.
In Abweichung von der ersten Variante stellt sich jedoch die Frage nach der Vaterschaft des Anerkennungswilligen. Maßgeblich ist ausschließlich deutsches Recht, nämlich als Aufenthaltsrecht des Kindes und als Heimatrecht des Anerkennungswilligen, Art. 19 EGBGB, daneben auch als Heimatrecht des Kindes, Art. 23 EGBGB. Das Problem liegt nicht im Kollisionsrecht und auch nicht im deutschen Sachrecht, sondern in der von § 1594 Abs. 2 BGB aufgeworfenen Vorfrage der »Vaterschaft eines anderen Mannes«. Sie ist – gleichgültig ob man sie selbständig oder unselbständig anknüpft26 – nach Art. 19 EGBGB zu beantworten. Ein Blick in die erste Variante zeigt, daß die Antwort dort schon gegeben wurde: Das Kind ist mit der Geburt Kind des türkischen Ex-Ehemannes geworden. Damit kann der deutsche Freund der Mutter wegen § 1594 Abs. 2 BGB nicht wirksam anerkennen; möglich ist allenfalls eine qualifizierte Drittanerkennung mit Einwilligung des Ex-Ehemannes analog § 1599 Abs. 2 BGB, weil dort § 1594 Abs. 2 BGB ausdrücklich für unmaßgeblich erklärt wird27.
Gegen diese Lösung gab es zunächst heftigen Widerstand. Viele von türkischen Ehemännern geschiedene Ex-Ehefrauen, aber auch viele Standesbeamte stießen sich am praktischen Ergebnis und beanstandeten, daß die vom KindRG endlich überwundene Vaterschaftsvermutung zugunsten des Ex-Ehemannes als türkische Vorschrift über die Hintertüre des Art. 19 EGBGB wieder ins deutsche Recht zurückkehrte. Ihrem Widerstand schien Henrich die dogmatische Grundlage zu geben; denn er bezeichnete die hier dargestellte herkömmliche Behandlung der Vorfrage als »nicht zwingend«, schien also anzudeuten, daß man die Vaterschaft des Ex-Ehemannes dem deutschen Recht unterstellen könne, denn damit wäre das Kind zunächst vaterlos und § 1594 Abs. 2 BGB kein Hindernis mehr28. Wie allerdings läßt sich eine solche Lösung rechtfertigen? Mit allgemeinen kollisionsrechtlichen Grundsätzen sicher nicht; denkbar wäre allenfalls ein Spezifikum des Art. 19 EGBGB, nämlich das bereits erwähnte Günstigkeitsprinzip: Ist es dem Kind günstiger, wenn man hier den § 1594 Abs. 2 BGB umgeht und seine Anerkennung durch den Freund der Mutter ermöglicht?
C.Die Maßstäbe der »Günstigkeit«
I.Die Wahrscheinlichkeit der Vaterschaft
Auch bei der letzten Fallgruppe erweist sich das bereits eingangs diskutierte Günstigkeitsprinzip als das zentrale Problem; dort wie hier geht es darum, den Konflikt zwischen dem gesetzlich vermuteten und dem biologisch wahrscheinlichen Vater zu lösen. Ausgangspunkt der folgenden Überlegungen seien die bereits zitierten Äußerungen Henrichs, in denen er die Vaterschaftswahrscheinlichkeit als ausschlaggebendes Günstigkeitskriterium herausstellt29.
1.Abstammungssicherheit contra Abstammungsfeststellungschance
Bei der zuletzt dargestellten Fallgruppe könnte man sagen, das Kind habe ja zwei Väter; denn der Freund der Mutter und leibliche Vater sei bekannt, so daß man die Konkurrenz durchaus zugunsten des Anerkennenden lösen könne.
Hier besteht die Gefahr vorschneller Simplifizierung; bei dem Freund der Frau besteht zunächst nicht mehr als eine Vaterschaftsfeststellungschance. Echte Vaterschaftskonkurrenz besteht nur in den (eher seltenen) Fällen, in denen bereits eine wirksame pränatale Anerkennung erfolgt ist. Auch wenn der neue Freund der Mutter grundsätzlich anerkennungswillig ist, ist er doch im Zeitpunkt der Geburt noch nicht sicher feststehender Vater im Rechtssinne, der Ex-Ehemann hingegen schon.
Man kann dem entgegenhalten, daß der neugefaßte § 1592 Nr. 1 BGB auch in einem reinen Inlandsfall Vaterlosigkeit in Kauf nähme. Doch wäre dies ein vorschneller, die kollisionsrechtliche Anknüpfung überspringender Verweis auf deutsches Recht; das dargestellte Fallbeispiel ist eben kein Inlandsfall, der nur nach BGB zu lösen wäre, sondern ein IPR-Fall, bei dem die Maßstäbe der Günstigkeit mit kollisionsrechtlichen, nicht nur mit sachrechtlichen Wertungen zu füllen sind. Die für die Vaterschaftsfeststellung entwickelten kollisionsrechtlichen Grundsätze und Kriterien müssen allgemein formuliert und generell in allen Fällen anwendbar sein; deutsches Recht ist nur maßgeblich, wenn es von allgemeinen Kollisionsnormen berufen ist. Seine Wertungen unmittelbar in die Lösung zu projizieren ist, wie stets im IPR, unzulässig.
 
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2.Statusklarheit im Zeitpunkt der Geburt
a)Das Bedürfnis nach Rechtssicherheit
Zudem würde ein genereller Vorrang des nur Anerkennungswilligen zu erheblicher Rechtsunsicherheit führen.
Angenommen, der Ehemann wird nicht eingetragen, weil man den anerkennungswilligen neuen Freund der Mutter als den »günstigeren« Vater ansieht. Dieser zögert die Anerkennung immer weiter hinaus; wie lange soll der Standesbeamte dann mit dem Geburtseintrag warten? Wenn er nicht mehr warten kann oder will: Soll er das Kind dann ohne Angabe des Ehemanns als Vater eintragen? Dies liefe dann doch wieder auf Vaterlosigkeit hinaus. Was ist, wenn der zunächst anerkennungsbereite Mann plötzlich die Anerkennung ausdrücklich verweigert, weil er entdeckt, daß ihm die Mutter eine Beziehung zu einem weiteren Mann verheimlicht hat? Soll dann doch wieder der Ehemann ins Spiel kommen, etwa gar mit dem Argument, daß das Kriterium der Vaterschaftswahrscheinlichkeit, das zunächst für den Anerkennungswilligen zu sprechen schien, in Anbetracht des mütterlichen Lebenswandels nicht mehr vorliege? Soll dies etwa auch dann gelten, wenn das Kind mittlerweile als vaterlos eingetragen worden ist? Soll der Standesbeamte etwa bei jedem von einer verheirateten (!) Frau geborenen Kind von sich aus recherchieren, ob möglicherweise ein Anerkennungswilliger vorhanden ist, bei dem das Abstammungsstatut die Ehelichkeitsvermutung durchbricht?
Die Absurdität dieser Beispiele zeigt, daß eine derartige Unsicherheit und Unklarheit unerträglich wäre. Die Abstammungsverhältnisse müssen eindeutig feststehen, und zwar möglichst rasch; spätestens bei der Beurkundung der Geburt muß die Zuordnung geklärt sein.
b)Rückbezogene Eintragung der Anerkennung als Kompromiß?
aa)Die Gedankenparallele zum Namensrecht
Daß bis zum Geburtseintrag Klarheit bestehen muß, legt den Gedanken nahe, jedenfalls dann, wenn die Anerkennung vor der Beurkundung der Geburt erfolgt ist, den Anerkennenden einzutragen und die mit der Geburt eingetretene gesetzliche Vaterschaft des Ex-Ehemannes zu übergehen. Auch wenn er für eine kurze Zeit der gesetzliche Vater gewesen sein mag, würde er doch wenigstens nicht im Geburtseintrag auftauchen. Dies würde der Praxis viel Aufregung ersparen; viele geschiedene Mütter geraten außer sich, wenn sie in der Geburtsurkunde ihres Neugeborenen plötzlich den schon längst verdrängten Ex-Ehemann als Vater eingetragen sehen.
Zur Begründung könnte man auf eine mittlerweile etablierte namensrechtliche Praxis verweisen. Parallelbeispiele sind die Fälle, in denen im Gefolge einer familienrechtlichen Statusänderung ein Name neu bestimmt werden darf. Diese Bestimmung erfolgt häufig erst nach der betreffenden Statusänderung; dennoch wird bei deren Beurkundung bereits der neu bestimmte Name berücksichtigt, sofern seine Bestimmung noch vor der Beurkundung erfolgte30. Wird beispielsweise ein Kind geboren, dessen Eltern keinen gemeinsamen Namen führen, und bestimmten die Eltern den Namen gemäß § 1617 Abs. 1 Satz 1 BGB einige Tage nach der Geburt, aber noch vor deren Beurkundung, dann wird das Kind so im Geburtenbuch eingetragen, als hätte es den bestimmten Namen bereits mit der Geburt erworben31.
Ließe sich dieser Gedanke auf den Art. 19 EGBGB übertragen, so könnte man bei der Eintragung der Vaterschaft des Anerkennenden ebenfalls auf den Zeitpunkt des Geburtseintrags, nicht der Geburt selbst abstellen.
bb)Schwebezustand oder eindeutige Zuordnung?
Dieser Weg mag auf den ersten Blick verlockend einfach und plausibel erscheinen; er ist jedoch nicht gangbar. Die Lösung eines materiellrechtlichen Problems kann nicht im Personenstandsrecht, sondern nur im materiellen Recht gefunden werden. Die dargestellte auf die Geburt zurückbezogene Eintragung ist nur dann möglich, wenn sie einen Schwebezustand beendet, den das materielle Recht selbst anordnet oder zumindest hinnimmt.
Im Namensrecht, das hier als Ausgangsbeispiel dient, gibt es solche Schwebezustände. So bestimmen z.B. die Eltern in den Fällen des § 1617 Abs. 1 Satz 1 BGB den Geburtsnamen des Kindes, das zu diesem Zeitpunkt schon geboren sein muß. Zwischen Geburt und Erklärung ist das Kind, genau betrachtet, namenlos; man könnte auch sagen, seine Namensführung ist noch in der Schwebe, weil man nicht weiß, ob sich seine Eltern für den Vater- oder den Mutternamen entscheiden werden. Es wäre sinnloser Formalismus, etwa diese Namenlosigkeit zu registrieren oder gar für diesen äußerst kurzen Zeitraum dem Kind einen gesetzlichen Namen zuzuweisen und anschließend zu vermerken, daß dieser alsbald von dem rechtsgeschäftlich bestimmten Namen ersetzt worden sei. Hier wirkt die Erklärung auch materiell auf den Geburtszeitpunkt zurück; konsequent wird das Kind so registriert, als habe es den gewählten Namen von Anfang an geführt. Alles andere wäre unnötiger und sinnloser Registrierungsaufwand, denn der letztlich maßgebliche Name wäre in jedem Fall der gewählte.
Überträgt man diese Überlegungen auf die Vaterschaftsfeststellung, so stellt sich zuallererst die Frage, ob und in welchen Fällen das materielle Recht vergleichbare Schwebezustände kennt.
Namens- und Abstammungsrecht scheinen nun wertungsmäßig kaum vergleichbar zu sein. Es wäre aber dennoch voreilig anzunehmen, daß die im Abstammungsrecht nötige Statusklarheit Schwebezustände durchweg ausschließe; im Gegenteil, entsprechende Regelungen sind nicht selten. Beispiele bieten etwa die oben erwähnten Rechte Italiens und Frankreichs. Hier ist sogar beim in in-
 
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takter Ehe geborenen Kind die Vaterschaft zunächst offen; der Schwebezustand wird erst durch die Erklärung der Mutter vor dem Standesbeamten – so in Frankreich32 – bzw. durch die Eintragung ins Geburtenbuch – so in Italien33 – beendet. Ein – wenn auch nicht so weitgehender – Schritt in genau diese Richtung ist die durch das KindRG neu eingeführte qualifizierte Drittanerkennung des nach Anhängigkeit des Scheidungsantrags geborenen Kindes, § 1599 Abs. 2 BGB. Ab dem Augenblick, in dem ihre Voraussetzungen erfüllt sind, »gilt § 1592 Nr. 1 nicht«, d.h. der Ehemann ist nicht der Vater. Dieser Augenblick wird in den meisten Fällen nach der Geburt liegen. Dennoch wird der Standesbeamte bei der späteren Beurkundung der Geburt den »nicht geltenden« § 1592 Nr. 2 BGB nicht anwenden und das Kind im Geburtenbuch so eintragen, als hätte man die Nicht-Abstammung vom Ehemann bereits bei der Geburt gekannt34.
Beim Kind einer nicht verheirateten Frau kennt das deutsche Recht derartige Schwebezustände schon länger. Wenn ein Mann die Vaterschaft zu einem solchen Kind zwar nach der Geburt, aber noch vor der Geburtsbeurkundung wirksam anerkannt hat, wird er seit jeher in den Geburtseintrag aufgenommen35.
Man muß also in jedem konkreten Einzelfall sorgfältig prüfen, ob das die Vaterschaft beherrschende Recht einen Schwebezustand duldet oder nicht. Bei der Vaterschaft des Ehemannes nach türkischem Recht kann man die Frage verneinen; hier ist die Rechtslage ähnlich wie in dem vor dem KindRG geltenden alten § 1593 BGB a.F. Der Status des Kindes einer verheirateten Frau ist also nicht offen, sondern steht im Augenblick der Geburt rechtsverbindlich fest. Es besteht kein Schwebezustand, der geklärt werden könnte, sondern eine verbindliche Zuordnung, die nur in einem förmlichen Verfahren, nämlich durch Anfechtung der Vaterschaft, geändert werden kann. Eine solche eindeutig bestimmte Abstammung bewirkt das Anerkennungshindernis des § 1594 Abs. 2 BGB. Im Verhältnis mehrerer Vaterschaften zueinander gilt das Prioritätsprinzip, das mittelbar auch in das Kollisionsrecht ausstrahlt36; und ein Ehemann, der bereits im Zeitpunkt der Geburt der Vater ist, setzt sich zwangsläufig gegen spätere vaterschaftsbegründende Anerkennungen durch. Allenfalls bei einer vollständigen pränatalen Anerkennung geht der Prioritätsgrundsatz ins Leere. Diese Regelungsmechanismen würden unterlaufen, wenn im Geburtseintrag ohne vorherige Vaterschaftsanfechtung sofort der Anerkennende angegeben würde. Den Ex-Ehemann im Geburtenbuch zu verschweigen wäre ein registerrechtlicher Trick, der aber gegen die materielle Vorschrift des § 1594 Abs. 2 BGB verstieße.
3.Unterhaltssicherung als legitimes Ziel des IPR
Die rechtliche Zuordnung zu einem – auch unwahrscheinlichen – Vater hat Folgen nicht nur für den Status, sondern auch für den Unterhalt. Wenn ein ausländisches Recht der Ansicht ist, daß die Unterhaltspflicht des als Vater vermuteten Ehemannes dem Kind zunächst günstiger ist als unterhaltslose Statuswahrheit, ist dies eine Wertentscheidung, die das BGB selbst bis zum 30.6.1998 geteilt hat und die man kollisionsrechtlich respektieren muß. Auch hier gilt, daß die Wertungen des deutschen Gesetzgebers in Auslandsfällen nicht unmittelbar berücksichtigt werden können, sondern nur auf dem normalen Weg über die kollisionsrechtliche Anknüpfung.
II.Rechtssicherheit oder Kasuistik?
Die bisherige Argumentation betraf eher die Abwägung materiellrechtlicher Gesichtspunkte; die folgende betrifft Rechtssicherheit und Methodenehrlichkeit. Würde die Gegenansicht, die Vaterschaftswahrscheinlichkeit als absolutes Günstigkeitskriterium postuliert und ihr die alternative Anknüpfung der Abstammung als Haupt- wie auch Vorfrage unterordnet, diesen Ansatz wirklich in allen Fällen konsequent durchhalten? Hier bestehen Zweifel; um sie zu begründen, sei der unter B III 2 dargestellte Sachverhalt weiter variiert. Diesmal sind alle Beteiligten Türken: der Ex-Ehemann, aber auch die Mutter und der neue Freund der Frau.
Die Vaterschaft des Ehemannes richtet sich alternativ nach seinem türkischen Heimatrecht und dem deutschen Aufenthaltsrecht des Kindes. Nach türkischem Recht wird er als Vater vermutet, nach deutschem Recht nicht. Wer die Vaterschaftswahrscheinlichkeit für ein »absolutes« Günstigkeitskriterium hält, muß hier konsequent das deutsche Recht anwenden; das Kind wäre demnach vaterlos. Ob die türkischen Beteiligten mit dieser Lösung so glücklich wären? Mit Sicherheit bekämen sie, wenn sie die entsprechenden Personenstandsurkunden vorlegten, erhebliche Schwierigkeiten mit ihrem Konsulat. Und mit ebensolcher Sicherheit käme prompt der Einwand der Praxis, man müsse, wenn alle Beteiligten Türken seien, den Maßstab der Günstigkeit eben doch anders ziehen als im Ausgangsfall.
Damit werden die bereits formulierten Bedenken bestätigt: Wenn man die kollisionsrechtlichen Grundsätze beliebig variiert, je nachdem wie die Staatsangehörigkeiten verteilt sind, kommt man zu einer Schwerpunktanknüpfung, die in Art. 19 EGBGB nicht vorgesehen ist37; wenn man danach variiert, wie sich die jeweiligen Sachrechte im konkreten Ergebnis auswirken, kommt man zu konturenloser Einzelfallgerechtigkeit. Beides kann nicht das Ziel sinnvoller Rechtsanwendung sein.
Letztlich kreist die Argumentation immer wieder um den bereits eingangs dargestellten Gegensatz. Entweder man akzeptiert den Ehemann oder Ex-Ehemann generell als vermuteten Vater nach dem Grundsatz, daß ein zwar unwahrscheinlicher, aber sicher feststehender Vater dem Kinde günstiger ist als Vaterlosigkeit oder eine bloße Va-
 
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terschaftsfeststellungschance. Diese Lösung ergibt sich bei konventioneller Anwendung der bisher üblichen IPRGrundsätze. Sie baut zwar die Anerkennungsblockade des § 1594 Abs. 2 BGB auf, aber sie läßt sich in allen Fällen als generelle Regel durchhalten und schafft damit Rechtssicherheit.
Oder man sieht die Vaterschaftswahrscheinlichkeit als absolutes Günstigkeitskriterium und hält Vaterlosigkeit für günstiger als die unwahrscheinliche Vaterschaft des Ex-Ehemannes. Fraglich ist allerdings, ob diese Ansicht wirklich einen generellen, also in allen Fällen geltenden kollisionsrechtlichen Grundsatz formulieren will. Vieles spricht dafür, daß sie nur auf das Ergebnis des jeweiligen Einzelfalles blickt und die grundsätzlichen Wertentscheidungen des KindRG durchzusetzen versucht. Dies aber wäre nicht nur ein Bruch mit herkömmlichen IPR-Grundsätzen; es würde auch die Rechtssicherheit gefährden. Die Zahl der denkbaren Fallgruppen und Varianten ist riesig; es mag Fälle geben, in denen die Gegenansicht – wie etwa im letztgenannten Beispiel – ihre eigenen Vertreter nicht mehr zu überzeugen vermag. Soll dann aber die Einzelfalldifferenzierung weitergeführt werden? Das Ergebnis wäre eine undurchschaubare Kasuistik.
D.Zusammenfassung
Wer die bisherige Diskussion zusammenfassend bewerten will, muß Ergebnisse und Methode unterscheiden.
Zunächst ein Wort zu den Ergebnissen. Das Recht hat sich geändert; der Übergang zur einheitlichen Kindschaft ist sowohl im Sach- als auch im Kollisionsrecht ein tiefgehender Bruch mit dem Herkömmlichen. Daß sich die Ergebnisse der praktischen Rechtsanwendung ändern würden, war zu erwarten; wo gehobelt wird, fallen Späne. Was die Praxis seither so sehr beunruhigt hat, ist nichts anderes als ein im IPR typisches Phänomen: Wenn Menschen unterschiedlicher Nationalität zusammentreffen, können die Ergebnisse von dem abweichen, was man von seiner Heimatrechtsordnung her gewöhnt ist. IPR ist Kollisionsrecht; man darf also nicht überrascht sein, wenn etwas kollidiert und wenn es dabei auch gelegentlich kracht. Auch vor dem KindRG kam es zu derartigen »Zusammenstößen«; man denke etwa an die Rigorosität, mit der die strenge Ehelichkeitsvermutung des § 1593 BGB a.F. alle differenzierenderen ausländischen Regelungen niederwalzte, wenn nur eines der Anknüpfungskriterien des Art. 19 EGBGB a.F. auf deutsches Recht verwies. Man hatte sich allerdings an diese Kollisionen gewöhnt, so daß man sie nicht mehr als »Zusammenstöße« wahrnahm. In einem inhaltlich veränderten rechtlichen Umfeld entstehen andere Kollisionen. Jetzt noch erscheinen sie neuartig, ungewohnt und deshalb gelegentlich stoßend; in zwei oder drei Jahren wird man sich ebenso daran gewöhnt haben wie an die alten.
Ein zweites Wort zur Methode. Es wäre ein großer Fehler, wegen des augenblicklichen Unbehagens über die neuartigen Kollisionen alle herkömmlichen IPR-Grundsätze umzukrempeln und das etablierte kollisionsrechtliche Handwerkszeug schlechthin in Frage zu stellen. Man mag damit den einen oder anderen Fall scheinbar »besser« in den Griff bekommen; aber letztlich läuft diese Sichtweise auf Einzelfallbetrachtung und Kasuistik hinaus. Wer die klassische Vorfragendiskussion über den Haufen wirft, wer das Günstigkeitsprinzip nicht nur anpaßt, sondern völlig neu definiert, wer die Alternativanknüpfung in Art. 19 EGBGB mit Schwerpunktelementen kombiniert, der verliert methodisch den Boden unter den Füßen. Ohne sichere methodische Grundlage aber wird man in fünfzehn Jahren immer noch über konkurrierende Vaterschaften diskutieren.
*
Vortrag auf der Jahresversammlung des Fachverbands der Standesbeamtinnen und Standesbeamten Westfalen-Lippe am 16.3.1999 in Münster.
1
Kindschaftsrechtsreformgesetz vom 16.12.1997, BGBl. 1997 II S. 2942, in Kraft getreten am 1.7.1998.
2
Henrich, StAZ 1998, 1ff.; FamRZ 1998, 1401ff., teilweise a.A. noch in StAZ 1996, 353 zum damaligen Regierungsentwurf; Gaaz, StAZ 1998, 249; in der Kommentarliteratur Palandt/Heldrich, BGB (58. Aufl. 1999) Art. 19 EGBGB Rdnrn. 4ff.
3
Siehe etwa unten bei Fn. 6 und 7.
4
A.A. allerdings Palandt/Heldrich (Fn. 2) Rdnr. 7.
5
Siehe hierzu unten B I.
6
Henrich, FamRZ 1998, 1402.
7
Henrich, StAZ 1998, 2.
8
Siehe unten bei Fn. 21.
9
Siehe oben A II 3.
10
Palandt/Heldrich (Fn. 2) Rdnr. 6; ebenso in den Vorauflagen.
11
Die Auseinandersetzung im Schrifttum drehte sich im wesentlichen nur um die Frage, ob die Anknüpfungen in Art. 19 Abs. 1 EGBGB a.F. im Verhältnis zueinander alternativ oder subsidiär waren, ging also offensichtlich von einer objektiven Bestimmung der Günstigkeit aus; zum Streitstand siehe etwa Dörner, StAZ 1990, 7; Staudinger/Henrich, BGB (13. Aufl. 1994) Art. 19 EGBGB Rdnrn. 33ff.
12
Siehe statt vieler MünchKomm./Sonnenberger, BGB (3. Aufl. 1998), Bd. 10 – IPR, Einl. Rdnrn. 494ff.; handelt es sich dabei um eine Kollisionsnorm, wird oft auch der Begriff »Erstfrage« verwendet, siehe grundlegend Jochem, FamRZ 1964, 362.
13
Hierzu siehe MünchKomm./Sonnenberger a.a.O. Rdnrn. 497ff.
14
Siehe oben Fn. 7.
15
Siehe insbesondere unten B III, 2. Variante.
16
Zu den Sonderfällen abstammungsrechtlicher »Schwebezustände« siehe unter C I 2 b bb (a.E.).
17
So zutreffend Palandt/Heldrich (Fn. 2) Rdnr. 6.
18
Hierzu siehe etwa OLG Hamm, StAZ 1982, 136 mit Anm. Henrich, IPRax 1982, 180; vgl. auch BGH, StAZ 1987, 16 mit Anm. Sturm, IPRax 1987, 2; auch Otto, StAZ 1994, 178.
19
Hierzu siehe BGHZ 90, 194 = StAZ 1984, 194; OLG Stuttgart, StAZ 1986, 106; Klinkhardt, IPRax 1986, 21; Sturm, IPRax 1987, 1; Rauscher, StAZ 1985, 194; Otto, StAZ 1994, 178.
20
So auch Henrich, FamRZ 1998, 1402, der das Ergebnis allerdings auf die »Dominanz des italienischen Rechts« zurückführen will; hierzu siehe aber bei Fn. 23.
21
Henrich, FamRZ 1998, 1402.
22
Henrich, FamRZ 1998, 1402.
23
So eindeutig auch Henrich, StAZ 1998, 3f. (obwohl er a.a.O. S. 2 den Satz 1 als »Regelanknüpfung« bezeichnet). Bei der allgemeinen Darstellung der Anknüpfungsgrundsätze in Art. 19 EGBGB erwähnt er die Schwerpunktbildung nicht.
24
Bergmann/Ferid/Henrich, Internationales Ehe- und Kindschaftsrecht (Stand 1999) Türkei S. 36 d.
25
Siehe näher oben A II 3 b.
26
Vgl. oben Fn. 13.
27
Ebenso Gaaz, StAZ 1998, 250f.
28
Henrich, StAZ 1998, 2; siehe auch oben A II 3 b aa. Daß Henrich im konkreten Fall im Ergebnis recht hat, folgt nur daraus, daß das grundsätzlich maßgebliche türkische IPR auf deutsches Recht zurückverweist, Art. 15 in Verb. mit Art. 12 Abs. 1 des türkischen IPR-Gesetzes, siehe Bergmann/Ferid/Henrich (Fn. 24) Türkei S. 15f.; ebenso auch Henrich, FamRZ 1998, 1402f. Dies kann aber nichts daran ändern, daß die Anknüpfung unter Mißachtung der allgemeinen Vorfragengrundsätze verfehlt ist.
29
Siehe oben Fn. 6 und 7.
30
Siehe allgemein Hepting/Gaaz, Personenstandsrecht (Stand 1998) § 21 Rdnrn. 47ff.
31
So im Ergebnis schon LG Berlin, StAZ 1989, 354; zur näheren Begründung siehe Hepting/Gaaz a.a.O. und § 21 Rdnr. 215; zustimmend BayObLG, StAZ 1992, 242; aus der personenstandsrechtlichen Praxis siehe Krömer, StAZ 1995, 246.
32
Siehe oben bei Fn. 18.
33
Siehe oben bei Fn. 19.
34
Hepting/Gaaz (Fn. 30) § 21 PStG Rdnrn. 202f. zu den Fällen italienischen und französischen Rechts; Gaaz, StAZ 1998, 251 zum Fall des § 1599 Abs. 2 BGB.
35
36
So auch Palandt/Heldrich (Fn. 2) Rdnr. 6.
37
Siehe schon oben bei Fn. 23.
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