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Das Standesamt
Krömer – Gesetzliche Vertretung der Kinder aus einer in Kasachstan geschiedenen Ehe von Aussiedlern
Jahr, Seite 2000, 56
Titel Gesetzliche Vertretung der Kinder aus einer in Kasachstan geschiedenen Ehe von Aussiedlern
FA-Nr. 3541
Autor 
Karl Krömer, Verwaltungsamtsrat, Augsburg
Gesetzliche Vertretung der Kinder aus einer in Kasachstan geschiedenen Ehe von Aussiedlern
Fachausschuß-Nr. 3541, verhandelt am 18./19. Mai 1999
1.Sachverhalt
Die Spätaussiedlerin Olga S. geb. B. ist im März 1996 mit ihren zwei Söhnen Dimitrij, geboren am 25.4.1980, und Vladimir, geboren am 8.7.1986, in Deutschland eingereist. Sie ist seit 1995 geschieden und legt als Nachweis das kasachische Gerichtsurteil und die vom kasachischen Standesamt ausgestellte Scheidungsurkunde vor.
1997 wollte sie für sich und ihre Kinder eine Namenserklärung nach § 94 BVFG abgeben. Der Standesbeamte lehnte die Entgegennahme der Erklärung für die Kinder mit der Begründung ab, daß sie dazu erst die Alleinsorgeberechtigung für ihre Kinder nachweisen müsse, da im Scheidungsurteil nichts geregelt sei und nach kasachischem Recht die Eltern nach der Scheidung weiter zusammen sorgeberechtigt seien. Der Standesbeamte verwies sie an das Familiengericht. Das zuständige Familiengericht wies den Antrag auf Bewilligung von Prozeßkostenhilfe und Beiordnung eines Anwaltes mit der Begründung zurück, daß die beabsichtigte Rechtsverfolgung keine hinreichende Aussicht auf Erfolg biete, weil nach kasachischem Recht die Eltern allein vertretungsberechtigt seien. In der Begründung beruft sich der Richter auf ein Schreiben der deutschen Botschaft in Almaty. Darin ist ausgeführt: »Die elterliche Sorge (das kasachische Recht spricht von den elterlichen Rechten und Pflichten) steht grundsätzlich beiden Elternteilen zu. Auch nach einer Scheidung bleibt diese Regelung grundsätzlich bestehen. ... Davon zu unterscheiden ist die Vertretung des Kindes durch die Eltern. Die Eltern können das Kind jeweils einzeln und getrennt vertreten, ohne daß eine spezielle Bevollmächtigung notwendig wäre. Lediglich für einen eng begrenzten Kreis von Rechtsgeschäften besteht Erlaubnispflicht. Auch diese Rechtslage wird von einer Scheidung als solche nicht betroffen. Das Sorgerecht (die elterlichen Rechte) kann nach Aussagen des kasachischen Justiz- und Außenministeriums den Eltern nur entzogen werden, wenn sie ihre elterlichen Pflichten vernachlässigen. ... Eine (gerichtliche) Sorgerechtsübertragung auf einen Elternteil, ohne daß eine Verletzung der elterlichen Pflichten auf dessen Seite vorliegt, sei nach kasachischem Recht daher nicht möglich. ...«
Die Auffassung des Familiengerichts entspricht nicht den Ausführungen zu Fachausschuß Nr. 3366, StAZ 1995, 46 und Nr. 3467, StAZ 1997, 348. Was kann empfohlen werden, damit für das Kind Vladimir (Dimitrij ist inzwischen volljährig) eine Erklärungsmöglichkeit eröffnet wird? Gelten die Ausführungen zu obigen Fachausschußnummern auch noch nach Inkrafttreten des Kindschaftsrechtsreformgesetzes weiter?
2.Antwort
Der Fachausschuß hält an seinen bisherigen Aussagen zu dieser Problematik fest. Weder die in der Anfrage angeführte gerichtliche Entscheidung noch das seit dem 1.7.1998 geltende neue Kindschaftsrecht geben Anlaß zu einer im Ergebnis grundsätzlich abweichenden Betrachtungsweise.
Zu der gerichtlichen Entscheidung ist anzumerken, daß sie zentral auf die Vertretungsregelungen des kasachischen Rechts abstellt. Nach kasachischem Recht sei jeder Elternteil allein vertretungsberechtigt, weshalb im vorliegenden Zusammenhang eine Sorgerechtsregelung entbehrlich ist. Dabei wird verkannt, daß sich die Vertretung für das Kind seit der Aufenthaltsnahme in Deutschland ausschließlich nach deutschem Recht bestimmt (Art. 19 Abs. 2 Satz 2 EGBGB a.F., Art. 21 EGBGB n. F.). Mit der Begründung des gewöhnlichen Aufenthalts des Kindes in Deutschland ist also ein Statutenwechsel eingetreten. Ex nunc bestimmt damit ausschließlich deutsches Recht, wer im vorliegenden Fall das Kind zu vertreten hat. Die Regelungen des kasachischen Rechts sind damit ab dem Zeitpunkt des Aufenthaltswechsels irrelevant.
Wie sich das materielle deutsche Recht in diesem Zusammenhang bis zum 1.7.1998 darstellte, wurde ausführlich in FA.-Nr. 3467, StAZ 1997, 348f. dargestellt. Auf diese Ausführungen sei hier verwiesen. Fraglich ist, ob sich in diesen Fällen durch das neue deutsche Kindschaftsrecht etwas geändert hat. Diese Frage ist im Ergebnis zu verneinen.
Es handelt sich hier um Kinder, deren Eltern bei ihrer Geburt verheiratet waren, nach altem Sprachgebrauch also um »eheliche« Kinder. Das neue Recht geht für diese Kinder davon aus, daß auch nach Trennung oder Scheidung die gemeinsame Sorge der Eltern grundsätzlich fortbesteht (§§ 1626ff. BGB). Einzelheiten für diesen Fall regelt dabei § 1687 BGB. Danach hat u.a. der Elternteil, bei dem sich das Kind mit Einwilligung des anderen Elternteils gewöhnlich aufhält, die Befugnis zur alleinigen Entscheidung in Angelegenheiten des täglichen Lebens. Dies sind in der Regel solche, die häufig
 
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vorkommen und die keine schwer abzuändernden Auswirkungen auf die Entwicklung des Kindes haben (§ 1687 Abs. 1 Sätze 2 und 3 BGB). Ansonsten, also in Angelegenheiten, deren Regelung für das Kind von erheblicher Bedeutung ist, ist ihr gegenseitiges Einvernehmen erforderlich (§ 1687 Abs. 1 Satz 1 BGB).
Zu einem Fall der Alltagssorge wird man die hier beabsichtigte Namenserklärung aber gerade nicht rechnen können (siehe hierzu Schwab, Elterliche Sorge bei Trennung und Scheidung der Eltern; in: Das neue Familienrecht; hrsg. von Schwab, 1998, S. 187, 223). Für den vorliegenden Fall ist deshalb zunächst von einem fortbestehenden gemeinsamen Vertretungsrecht der Eltern auszugehen. Diese Erkenntnis führt auch unter dem neuen Recht im wesentlichen zu den in FA-Nr. 3467 (a.a.O.) skizzierten Gedanken bzw. Lösungsansätzen:
a) Da die Mutter, entgegen der Annahme in der gerichtlichen Verfügung, nach dem maßgeblichen deutschen Recht gerade nicht alleinvertretungsberechtigt ist, fehlt ihrem Antrag nach § 1671 BGB auf Übertragung der Alleinsorge nicht von vornherein das Rechtsschutzbedürfnis. Ist der Vater mit dem vollständigen Übergang des Sorgerechts auf die Mutter einverstanden, so liegt ein Fall des § 1671 Abs. 2 Nr. 1 BGB vor: Soweit keine besonderen Umstände vorliegen (§ 1671 Abs. 3 BGB), ist dem Antrag der Mutter zu entsprechen. Bei fehlendem Konsens der Eltern ist dem Antrag der Mutter dann zu entsprechen, wenn eine solche Regelung dem Kindeswohl am besten entspricht (§ 1671 Abs. 2 Nr. 2 BGB). Sollte in letzterem Fall das Gericht das Vorliegen der Voraussetzungen der Norm verneinen, so könnte die Mutter immer noch die Übertragung des Vertretungsrechts in dieser Einzelsache gemäß § 1628 Satz 1 BGB beantragen. Der gerichtliche Beschluß beruht also auf einer falschen Voraussetzung. Er ist mit dem Rechtsmittel der Beschwerde angreifbar (§ 127 Abs. 2 Satz 2 ZPO).
b) In der zitierten FA-Sache wurde bereits einmal die Praxis einzelner Vormundschaftsgerichte (nach neuem Recht liegt die Zuständigkeit bei den Familiengerichten) dargestellt, eine Feststellung dahin gehend zu treffen, daß der Vater auf längere Zeit die elterliche Sorge tatsächlich nicht ausüben kann (§ 1674 Abs. 1 BGB). Erginge eine solche Entscheidung, so besäße die Mutter das Alleinvertretungsrecht (§ 1678 Abs. 1 Alternative 2 BGB).
c) Einen Fall der tatsächlichen Verhinderung (§ 1678 Abs. 1 Alternative 1) anzunehmen dürfte sich auf Grund der restriktiven Rechtsprechung zu dieser Bestimmung nicht empfehlen. Der Anwendungsbereich der Norm ist von der Judikatur vor allem auf die Fälle unbekannten Aufenthalts des anderen Elternteils eingeschränkt worden. Im vorliegenden Fall läßt sich den Unterlagen jedoch die Anschrift des Vaters entnehmen.
d) Ansonsten bleibt es dabei, daß die Mutter dann allein handeln kann, wenn der Kindesvater eine entsprechende Vollmacht erteilt. Dabei ist allerdings zu berücksichtigen, daß schon nach altem Recht eine Generalbevollmächtigung als unzulässig angesehen wurde. Unter dem neuen Recht, mit seiner Betonung der auch nach Scheidung oder Trennung grundsätzlich fortbestehenden gemeinsamen Elternverantwortung (§ 1687 BGB), wird dies erst recht zu beachten sein. Sind sich die Eltern bezüglich des Übergangs der gesamten elterlichen Sorge auf einen Elternteil einig, so liegt ohnehin ein Fall des § 1671 Abs. 2 Nr. 1 BGB vor (siehe bereits oben).
Eine Spezialbevollmächtigung zur Abgabe von entsprechenden Namenserklärungen ist dagegen auch nach neuem Recht möglich (vgl. zur Problematik auch die Ausführung zur FA-Nr. 3467 a.a.O.).
Berichterstatter: Karl Krömer, Verwaltungsamtsrat, Augsburg
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